Contextualização: conectando os fatos

As redes sociais tornaram-se parte integrante da vida de bilhões de pessoas. Para os brasileiros, WhatsApp, Instagram e Facebook constituem, a um só tempo, fonte de lazer e notícias [1], mecanismo de interação social, ferramenta de trabalho. Conforme pesquisa divulgada pela Forbes, o país é o líder mundial em tempo gasto com aplicativos, com uma média inacreditável de cinco, quatro horas diárias [2].

Sob o prisma jurídico, a oferta de serviços digitais pelas redes sociais, frequentemente sem a cobrança de dinheiro, termina por mascarar a relação de consumo inerente ao uso destas plataformas. Não se trata apenas de recordar que a remuneração não é requisito para caracterizar a relação de consumo (CDC, artigo 39); é preciso, igualmente, ressaltar que sob o manto da gratuidade se esconde a circunstância de que as redes sociais enriquecem com os dados pessoais e intensa atividade publicitária.

Os números falam por si: "O Facebook registrou lucro líquido de US$ 9,194 bilhões no terceiro trimestre deste ano, uma alta de 17% em relação ao mesmo período de 2020" [3]. As receitas envolvem a massiva coleta de dados pessoais, a publicidade direcionada, entre outras estratégias para atrair a atenção e influenciar comportamentos. Em 2019 observou-se que 90% dos profissionais de marketing reputam o Instagram como o canal mais importante para marketing influenciador [4].

Na economia da atenção[5] o usuário torna-se o produto, e seu tempo a moeda. Ademais, como adverte Shoshana Zuboff, por meio do capitalismo de vigilância os dados são convertidos em matéria-prima para estratégias preditivas, e igualmente, para behavioral modification, ou seja, para estabelecer comportamentos [6]. Permita-se enfatizar, significa que as redes sociais fiscalizam, mapeiam, documentam, compartilham, e ,também, moldam comportamentos.

Desse modo, interligam-se a assimetria informacional, dominação tecnológica, monopólio de serviços, interferência no comportamento, acompanhada da massiva coleta de dados pessoais. Esse olhar que extravasa o direito, ao enxergar as interfaces com a economia, tecnologia, publicidade, e tantas outras áreas, é indispensável para compreender endereçar adequadamente as transformações em curso. É a partir da soma destes pressupostos que se pode notar que ao empregar modelos de preço zero [7]as plataformas digitais miram uma estratégia focada na "intensificação de concentrações de mercado e de barreiras às entradas com distorções para além do preço, alcançando a privacidade, autodeterminação e a própria democracia" [8]. Em síntese, ao não se remunerar em dinheiro as redes sociais termina-se por pagar um preço exorbitante, que se desdobra em um cenário aterrador em matéria de dados pessoais.

O cenário apresentado faz emergir múltiplas questões jurídicas. No presente texto, elegeu-se destacar 3 desafios da tutela jurídica do consumidor digital nas redes sociais, que se passa a explorar.

O "dono do jogo": O problema da adesão e modificação unilateral dos Termos de uso e da Política de Privacidade
No mês de maio, em seu site oficial, o WhatsApp comunicou que "o uso dos recursos do app será limitado até que você aceite os Termos de Serviço e a Política de Privacidade atualizados, porém, nem todos os usuários terão essas mudanças ao mesmo tempo". Este exemplo pontual busca ilustrar que a relação contratual travada com as redes sociais é marcada não apenas pela imposição dos termos — usual nas relações de consumo — porém, também por sua modificação unilateral alicerçada na posição monopolista. Com a aquisição do WhatsApp e do Instagram, o Facebook estabeleceu uma "uma dominância de mais de 70% do mercado de redes sociais" [9]. Essa concentração de mercado e poder foi conduzida por meio de uma clara estratégia de eliminação de rivais, como destacou o Federal Trade Commission, dos EUA.

Na década de 1970, Orlando Gomes já externava profunda preocupação com a contratação "sem a possibilidade de modificação pelo cliente a quem se recusa todo o direito de modificação" [10]. Como advertia, "o Código Civil é inteiramente omisso e nenhuma lei subsequente se ocupou" dos contratos de adesão. Décadas mais tarde, a releitura sob as lentes do direito digital [11]coloca em evidência a insuficiência de instrumentos jurídicos para lidar com os desafios que estão postos.

O problema não se cinge à adesão, porque inclui o superpoder de "mudança das regras do jogo". O caráter central das ferramentas digitais [12] no modelo de negócio de muitas empresas, associada à dinâmica própria dos contratos eletrônicos garante às plataformas a possibilidade de ditar as regras e reescrevê-las. A opacidade dos códigos-fonte protegido pelo segredo de negócio e pelo caráter dinâmico dos sistemas, além da inexistência de alternativas comprometem a fiscalização e minam a capacidade de negociar.

A conta do instagram hackeada: O problema do roubo de perfil e a (falta) qualidade do serviço
Sob a perspectiva do direito do consumidor, a prestação dos serviços pelas redes sociais deve atender a padrões adequados de qualidade, assim como de segurança e transparência; não é o que se tem observado. Recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo sublinha que "vem aumentando a quantidade de contas hackeadas no Instagram sem a possibilidade de recuperação pelo usuário, posto que ineficazes os meios disponibilizados pela plataforma para tanto" [13].

Estratégias ineficazes no combate a fraudes fomentam a clonagem e roubo de perfis nas redes sociais. Como se sabe, estes perfis possuem relevante projeção econômica, e são vistos quase como "marcas pessoais".  O crescimento dos cibercrimes não coaduna com a fragilidade e demora dos procedimentos para recuperação dos perfis revelam uma falha grave do serviço. São igualmente ineficientes os filtros de postagens. O controle baseado em denúncias feitas por outros usuários e sistemas automatizados permite que prosperem acusações injustas voltada a atingir certa pessoa ou causa.

A proteção adequada do consumidor demanda a implementação de estratégias operacionais eficazes, facilitadas e velozes, tanto para prevenir incidentes com dados pessoais dos usuários, quando para contorna-los quando ocorrem. Como já exposto, a prestação do serviço sem remuneração em dinheiro não subtrai a responsabilidade das plataformas, nem justifica a falta de qualidade. Nesse sentido, em casos de incidentes de segurança os sistemas devem ser aptos, inclusive, a recuperação de dados pessoais — tais como fotos e postagens —, como decorre do disposto no Marco Civil da Internet e no Código de Defesa do Consumidor.

Last, but not least, problemas tratamento de dados pessoais
Como diz a famosa máxima sobre proteção de dados pessoais, quando um serviço não é cobrado, o produto é o próprio usuário.

As redes sociais alimentam-se vorazmente de dados pessoais sem que os consumidores sejam capazes de compreender, ou efetivamente decidir sobre os tratamentos realizados. A sombra que paira sobre os termos de uso contradiz os deveres-princípio de transparência e informação, pressupostos para tomada de decisão e premissas nas relações de consumo e na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD, artigo 6º, VI, artigo 10, §2º; Marco Civil da Internet, artigo 3º, II). A transparência sede lugar à invisibilidade da coleta de dados pessoais e da publicidade, muitas vezes realizada sem a consciência ou sem o controle do consumidor [14].

Nesta linha, ao analisar os termos de uso do WhatsApp, Zanatta sintetiza a contradição entre o que se promete e o que se verifica por meio da significativa expressão "consentimento forçado". [15] No tocante à proteção de dados pessoais, viola-se a legislação, inclusive, por não observar o privacy by default e escolhas informadas. Permita-se ressaltar, não há nem informação adequada, muito menos escolha.

Diante da fragilidade dos consumidores, revela-se bastante relevante a atuação institucional. É exemplar a recomendação conjunta do Ministério Público Federal, Senacon, Cade e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados — ANPD, sobre a política de privacidade da ferramenta do WhatsApp, com a orientação de que deve "abster-se de restringir o acesso dos usuários às funcionalidades do aplicativo, caso estes não adiram à nova política de privacidade, assegurando-lhes a manutenção do atual modelo de uso e, em especial, a manutenção da conta e o vínculo com a plataforma, bem como o acesso aos conteúdos de mensagens e arquivos, pois configuraria conduta irreversível com potencial altamente danoso, inclusive aos direitos dos consumidores, antes da devida análise pelos órgãos reguladores competentes; adotar as providências orientadas às práticas de tratamento de dados pessoais e de transparência, nos termos da LGPD, conforme Relatório nº 9/2021/CGF/ANPD e Nota Técnica nº 02/2021/CGTP/ANP".

Como se vê, tratam-se de novos (e preocupantes) horizontes para o direito do consumidor. Com estas rápidas reflexões, pretende-se contribuir ao debate sobre a proteção do consumidor no universo digital. Por fim, permita-se algumas notas a partir do exposto:

- As normas protetivas do CDC incidem na relação entre redes sociais e seus usuários, como instrumentos úteis, embora ainda insuficientes em face da hipervulnerabilidade.

- A adoção de estratégias de filtragem de disposições abusivas por órgãos de tutela coletiva corresponde a indispensável mecanismo para incrementar a proteção dos consumidores. Cumpre acrescentar ainda que a proteção de dados pessoais se mostra um desafio ainda mais profundo pela ampla utilização das redes sociais por crianças e adolescentes, tema para outro texto.

- A demora ou ineficiência no combate ao roubo e clonagem de perfis são falhas do serviço e sujeitam as redes sociais a reparação por danos morais e materiais, sem prejuízo da imposição de obrigações de fazer como restabelecer fotos, e o próprio perfil ou conta em rede social.

- A ofensa à livre concorrência, inclusive com a adoção de práticas anticompetitivas está presente também em mercados de preço zero e deve ser levada em conta para analisar a (falta de) qualidade do consentimento para tratamento de dados pessoais dos consumidores.

- A combinação da proteção constitucional, do CDC, Marco Civil (artigo 2º, V, e artigo 7º, XII) e LGPD (artigo 2º, VI, artigo 18, §8º, artigo 20 e artigo 45) pode oferecer instrumentos interessantes para a tutela do consumidor, inclusive na proteção de seus dados pessoais Marco Civil (artigo 8º, artigo 16) e LGPD (artigo 2º, VI, artigo 18, §8º, artigo 20 e artigo 45).

- É preciso desnaturalizar as modificações unilaterais nos termos de uso, em especial diante do contexto de profunda dependência econômica e tecnológica das plataformas.

- A interface entre antitruste e proteção da privacidade precisa ser melhor explorada no direito brasileiro, sobretudo para melhor compreensão do consentimento em matéria de tratamento de dados pessoais, inclusive com escolhas informadas e privacy by default.

- Enfim, estamos atrasados para um futuro que já começou.

[1] BRASIL. Senado Federal. Redes Sociais, Notícias Falsas e Privacidade de Dados na Internet Pesquisa DataSenado. Brasília: Novembro/2019.

[2] KOETSIER, John. Top 10 apps by downloads and Revenue: Report, Forbes, 15.jul.2021.

[3] CARDIAL, Ilana. Facebook supera projeções com lucro de mais de US$ 9 bi no 3º trimestre. CNN.  25.out. 2021. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/business/facebook-supera-projecoes-com-lucro-de-mais-de-us-9-bi-no-3o-trimestre/

[4] JOY, Ashley. The Attention Economy: Where the Customer Becomes the product. Business Today Journal. 28.fev.2021.

[5] WU, Tim. The attention merchants: The epic scramble to get inside our heads. New York: Alfred A. Knopf, 2016.

[6] ZUBOFF, Shoshana. The age of surveillance capitalism. The fight for future at the new frontier of power. New York: Public Affairs, 2019. Como adverte Stucke "Dataopolies can affect how we feel and think. One example is Facebook’s emotional contagion study, where it manipulated 689,003 users’ emotions". STUCKE, Maurice. Should We Be Concerned About Data-opolies  Georgetown Law Technology Review, University of Tennessee Legal - Studies Research Papers, n. 349, p. 315.

[7] NEWMAN, John. Antitrust in zero-price markets: foundations. University of Pennsylvania Law Review, v. 164, 2015.

[8] FRAZÃO, Ana; MENDONCA, Luiza. Plataformas Digitais e o negócio de dados: Necessário diálogo entre o Direito da Concorrência e a Regulação de Dados. Revista Direito Público, v. 17, p. 58-81, 2020. Sobre as redes sociais e democracia confira-se: UNIVERSIDADE POSITIVO. Eleições, redes sociais e democracia. Análise dos dados qualitativos sobre o conteúdo do debate político nas páginas pró-Bolsonaro durante a campanha eleitoral de 2018. Curitiba, 01.set.2021. Disponível em: https://tecdemocracia.files.wordpress.com/2021/10/4o-relatocc81rio-parcial-da-pesquisa-eleiccca7occ83es-redes-sociais-e-democracia-setembro.2021.pdf

[9] MARTUCCI, Mariana; LAVADO, Thiago. Facebook é processado e pode ser obrigado a vender Instagram e WhatsApp. Revista Exame. 10.out.2020. Disponível em: https://exame.com/tecnologia/facebook-e-processado-e-pode-ser-obrigado-a-vender-instagram-e-whatsapp/

[10] GOMES, Orlando. Contrato de adesão: condições gerais dos contratos.São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 151.

[11] MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[12] Cf. BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. E-stabelecimento. São Paulo: Quartier Latin, 2018.

[13] TJSP.  Apelação Cível 1009671-20.2020.8.26.0005. Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves. 2ª Câmara de Direito Privado; Registro: 19/04/2021.

[14] EFING, Antonio Carlos; BERGSTEIN, Laís Gomes; GIBRAN, Fernanda Mara. A ilicitude da publicidade invisível sob a perspectiva da ordem jurídica de proteção e defesa do consumidor. São Paulo, Revista de Direito do Consumidor, v. 81. Jan-Mar-2012, p. 91-115.

[15] ZANATA, Rafael. Consentimento forçado? Uma avaliação sobre os novos termos de uso do WhatsApp e as colisões com o Marco Civil da Internet. IDEC, 2021

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico - 01/12/2021