Entenda a diferença entre hipoteca e alienação fiduciária antes de ceder o imóvel em garantia

Um leitor da Folha compartilhou comigo uma triste história familiar que teve início quando sua irmã contraiu um empréstimo oferecendo um imóvel em garantia.

A modalidade do empréstimo é conhecida como "home equity". O credor do empréstimo recebe o imóvel como garantia, tornando-se dono dele até que a dívida seja paga conforme as condições especificadas em contrato.

Por enquanto, parece uma operação de crédito tradicional, como a de um financiamento imobiliário, na qual o imóvel financiado também é cedido em garantia.

Entretanto, uma diferença importante no instrumento jurídico que formaliza a garantia põe o credor, instituição que concede o empréstimo, em situação muito mais confortável do que a do devedor. 

Em ambos os casos o imóvel garante o empréstimo e protege o credor caso o devedor deixe de pagar a dívida, mas diferenças jurídicas explicam por que uma delas representa uma garantia muito mais eficaz para o credor, ou seja, excelente para quem empresta e complicada para o tomador do empréstimo.

Hipoteca

  Na garantia hipotecária, o devedor não transfere o imóvel para o credor. A posse e a propriedade do imóvel permanecem com o devedor hipotecário.

A hipoteca é um contrato acessório que dependente de um contrato principal. Para que a falta de pagamento resulte na perda da posse e da propriedade do imóvel, o credor hipotecário precisará executar judicialmente o seu crédito contra o devedor.

A legislação estabelece que o credor deve propor judicialmente uma ação de execução hipotecária. A execução extrajudicial também é uma possibilidade, mas decorre de legislações especiais e não se aplica a todas as situações.

Há três tipos de hipoteca: judicial, convencional e legal; a convencional, estipulada pela vontade do contratante, é a mais utilizada em empréstimos com instituições financeiras.

Alienação fiduciária

A alienação fiduciária de bem imóvel é definida pelo artigo 22 da lei nº 9.514/1997 como um negócio jurídico com o escopo de garantia, ou seja, é uma modalidade de garantia.

O texto diz que, na alienação fiduciária, a propriedade do imóvel é transferida para o credor fiduciário, subordinada a um evento futuro e incerto, ou seja, o pagamento da dívida.

Se a dívida é quitada, a propriedade volta para o devedor, caso contrário, ela pode ser consolidada em favor do credor, e o imóvel, leiloado.

O devedor permanece com a posse direta do imóvel, e o credor, com a propriedade e a posse indireta.

No registro, a propriedade do imóvel hipotecado fica registrada em nome do devedor, enquanto na alienação fiduciária a propriedade é transferida para o nome do credor.

Além de ser uma das formas mais seguras de garantia, os custos para recuperar créditos são menores na alienação fiduciária do que na hipoteca, mais uma vantagem para o credor.

A dívida da irmã do nosso leitor, contraída há 12 anos, com taxa de juros superior a 13% ao ano, tinha outra armadilha, a correção do saldo devedor pelo IGP-M, e se transformou em uma dívida impagável.

Com a ajuda da família e de advogados, a dívida foi finalmente transferida para outra instituição mediante portabilidade, recusada por algumas instituições em razão da alienação fiduciária, que dificulta bastante a transferência da operação de crédito.

Agora, com condições mais justas e com o empenho de todos, a dívida que já custou mais de três vezes o valor inicialmente contraído poderá ser, finalmente, quitada.

Fonte: Folha Online - 14/02/2021