A livre iniciativa tem sido objeto de constantes e intensas discussões a partir da edição da Lei n.o 13.874/2019, que instituiu a Declaração de Liberdade Econômica. Restaram estabelecidas garantias para o mercado1, alterando-se conjuntos normativos vigentes que suscitam cuidadosa análise e aplicação em cotejo com os direitos assegurados por leis específicas. O novo cenário requer apreciação dos operadores do campo jurídico com o escopo de zelar pelos interesses dos mais vulneráveis, destinando-se esta explanação a tratar dos princípios, dos direitos e das garantias contidos do novo diploma em face dos consumidores.

No campo de incidência da Lei, não há exclusão expressa do direito do consumidor, mas as inovações não podem interferir arbitrariamente nas prerrogativas asseguradas aos destinatários finais de bens2. A liberdade, conforme Amartya Sen, é “central para o processo de desenvolvimento”, mas não podem ser desconsiderados os microssistemas protetivos vigentes3. Foram previstos como princípios fundamentais: a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; a boa-fé do particular perante o poder público; a sua intervenção subsidiária e excepcional; e o reconhecimento da vulnerabilidade daquele em face do Estado4. Tais vetores não são aplicáveis aos consumidores, eis que vigoram a presunção da fragilidade destes, a fundamental intervenção estatal, a transparência, o equilíbrio, a solidariedade e a eticidade.

Direitos considerados fundamentais para que o Brasil possa continuar evoluindo sob o viés econômico foram capitaneados em cinco conjuntos: a inexigibilidade de liberação da atividade pelo poder público e do pagamento de encargos; a não imposição de medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva; liberdade de pactuação; livre definição de preços; e presunção de boa-fé5. São interessantes para as empresas, mas espera-se que não sirvam de estímulo para afrouxar a fiscalização pelo Poder Público, colocando em risco os consumidores6.

As atividades econômicas de baixo de risco poderão ser desenvolvidas sem a necessidade de atos públicos de liberação, visto que a simples autodeclaração será suficiente e a fiscalização acontecerá posteriormente. Não se questiona que a facilitada permissão de negócios de menor potencial ofensivo contribua para o crescimento econômico. No entanto, dois aspectos devem ser observados: a criteriosa definição de quais os empreendimentos serão qualificados como tal; e a grande margem de possíveis infrações à legislação consumerista, cujo acompanhamento e vigilância terminarão sendo transferidos para a população brasileira, em regra, carente de um nível razoável de educação e de informação.

No Brasil, a longa e árdua tramitação para que atos públicos de liberação de atividades fossem expedidos tem sido objeto de queixas por parte dos empresários, razão pela qual garantiu-se a aprovação tácita da chancela na hipótese de escoar o prazo previsto para que a autoridade competente se pronuncie. O intento do legislador foi não as atravancar diante da morosidade dos órgãos públicos, mas a solução adotada deveria ser distinta. Ao invés de se permitir que sejam iniciadas, sem que se averigue se, realmente, estão cumprindo as normas concernentes à segurança e à saúde, deveria punir as autoridades e demais funcionários públicos encarregados destas tarefas e que não as cumpriram. Optou o governo federal por sancionar uma lei que transfere sua obrigação de zelar pela incolumidade física e econômica dos consumidores para o próprio povo7.

A não exigência de medida compensatória ou mitigatória abusiva em sede de estudos de impacto ou liberações de atividade econômica não pode desconsiderar a proteção da coletividade. Os negócios jurídicos empresariais paritários serão norteados pela liberdade, mas esta regra não se aplica aos vínculos estabelecidos entre os fornecedores e os consumidores, pessoas físicas e jurídicas, que estejam atuando como destinatárias finais de produtos e/ou serviços ofertados no mercado (Endverbraucher)8.

Assegurou-se a livre definição do preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda em mercados não regulados9. Não será também aplicada quando se tratar de legislação de defesa da concorrência, dos direitos do consumidor e das demais disposições protegidas por lei federal. Agiu bem o legislador infraconstitucional ao excluir as normas de proteção dos consumidores dos efeitos da plena autonomia do mercado para o estabelecimento dos valores dos bens. No exercício da atividade econômica, toda pessoa gozará de presunção de boa-fé nos atos praticados, preservando-se a autonomia privada; porém, do mesmo modo, não incide esta regra nas relações de consumo.

Com o intuito de não obstaculizar nem retardar as invenções, previu-se a possibilidade de novas modalidades de bens “quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas”. Objetivou-se não afetar a prosperidade econômica diante do descompasso das normas jurídicas que, frequentemente, não espelham as transformações nos setores científicos e tecnológicos, mas não devem colocar em risco a incolumidade dos consumidores10. A desburocratização quanto ao exercício das atividades econômicas e a sua extinção perante os órgãos competentes são inovações que colaboram com o setor econômico e não se questiona o seu caráter positivo, mas urge que não sejam estímulos para que fraudes não sejam cometidas em prejuízo dos consumidores. A simplificação das regras para o registro de criação de pessoas jurídicas apresenta uma dupla faceta, pois, de um lado, propulsiona o campo mercadológico, mas, por outro, tornar-se-á viável a facilidade existência de empresas que podem ser criadas com o escopo de lesar milhares de consumidores. Deverá ser cuidadosamente verificada a extinção de empresas, uma vez que, conquanto se admita que não continuem no mercado, de modo mais agilizado, devem honrar os compromissos assumidos com os contratantes.

No exercício de regulamentação de qualquer norma pública, a administração pública deverá evitar o abuso do poder regulatório, primando-se pela livre concorrência; não imposição de exigências inapropriadas que gerem maiores despesas; e a adoção de novas tecnologias. Apesar de se compreender a atitude protecionista do legislador em benefício do setor econômico, a Lei Federal n.º 12.529/11 contempla regras similares. Para impelir a evolução tecnológica, proscreveu-se a exigência de especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado; e obstou-se a redação de enunciados que impeçam ou retardem a inovação. Estas providências serão bem vindas para o País, desde que não coloquem em risco os vulneráveis, pois, em determinadas situações, a liberdade procura “criar um mundo homogêneo, onde as relações entre os seres humanos e até mesmo a leis possam ser tratadas como produtos”11

Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFBA, UFC e UFMT).

1 Cf.: POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2007. SUNSTEIN, Cass R. Paradoxes of the Regulatory State (1990). 57 U. Chi. L. Rev. 407 (1990). VON MISES, Ludwig Edler. As Seis Lições. São Paulo: LVM Editora, 2018.

2 PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Lei da Liberdade Econômica é bem vinda, mas não aplicável às relações de consumo. São Paulo, Revista Consultor Jurídico, Coluna Direito Civil Atual, 30 de dezembro de 2019.

3 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia De Bolso, 2010, p. 17.

4 Cf.: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; et al. (Orgs.). Comentários à Lei da Liberdade Econômica. Lei n.o 13.874/2019. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.

5 Cf.: FRIEDMAN, Milton; et al. Liberdade de escolher. Rio de Janeiro: Editora Record, 1980. HAYEK, Friedrich. Direito, legislação e liberdade. São Paulo: Visão, 1985. STIGLER, George J. The Theory of Price. 4. ed. New York: Macmillian Publishing Company, 1987.

6 ALPA, Guido. I Diritto dei Consumatore. Milano: CEDAM, 1998. BOURGOIGNIE, Thierry. El derecho comunitario de consumo: experiencia y perspectivas respecto a la Europa de 1993, 1993-II-925. CALAIS-AULOY, Jean; TEMPLE, Frank. Droit de la consommation, 8. ed. Paris: Dalloz, 2010.

7 FERRY, Luc. A inovação destruidora. Rio de Janeiro: Objetiva, 2015.

8 Cf.: KLOEPFER, Michel. Informationsrecht. Munique: Beck, 2002.

9 Cf.: STIGLER, George J. The Theory of Price. 4. ed. New York: Macmillian Publishing Company, 1987. NORTH, Douglass. Instituições, mudança institucional e desempenho econômico. São Paulo: Três Estrelas, 2018.

10 Cf.: FALLON, Marc. Les accidents de la consommation et le droit. Bruxelas: Bruylant, 1982. CAS, Gérard; FERRIER, Didier. Droit de la consommation.Paris: Presses Universitaire de France, 1986.

11 SUPIOT, Alain. Homo jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, P. 67.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico - 04/05/2020