O escopo deste excerto é apresentar rápidas ponderações quanto à MP 881/2019, conhecida como "Declaração de Direitos de Liberdade Econômica", e a incidência de projeto superveniente que consolida novo texto, inclusive mais abrangente. Vale a advertência, todavia, que a resenha aqui realizada não é comparável a qualquer iniciativa científica, muito embora o tema desafie incontáveis teses[1].

Sendo o processo legislativo dinâmico, é de ressaltar que a sobredita medida provisória, modificadora de dispositivos do Código Civil, conta agora com extensão dispositiva que altera parcialmente o artigo 39 do CDC, tornando lícita a venda casada[2]. Ademais e mesmo fora do corpo do CDC, ainda versa sobre tema correlato à validade de contratação eletrônica a partir de identificação do consumidor[3] e publicidade[4].

Digno de registro a memória de que a proposta genética quanto ao tema da "liberdade econômica" teve berço em grupo de estudo acadêmico vocacionado à percepção da "melhoria de ambiente de negócios" no Brasil[5]. Desse mesmo observatório, outrora também eram espargidas parte das recentes e polêmicas alterações da Lindb. Na oportunidade, os estudiosos culminaram na apresentação de proposta de lei levando em consideração não apenas o "peso" do Estado no âmbito econômico, mas a qualidade da regulação pública nos mais diversos setores, o acúmulo de burocracia nas exigências administrativas e, em decorrência disso, o incentivo à corrupção.

Aportando junto ao cenário político, no entanto, a pesquisa foi modificada em pontos estratégicos. Em primeiro lugar, transubstanciada em medida provisória pelo agente político proponente. Na sequência, alcunhada de "Declaração dos Direitos da Liberdade Econômica". E, por fim, passou a alterar dispositivos do Código Civil, sobrevindo, agora, inserções no Código de Defesa do Consumidor. Vejamos.

Inicialmente, a modalidade legislativa escolhida para abrigar as novas diretrizes guarda restrições dogmáticas de pertencialidade ao sistema, isto porque o objeto legislado ("liberdade econômica") e os dispositivos em si considerados padecem no atendimento aos requisitos constitucionalmente exigidos para edição de medida provisória (urgência e relevância: CF, artigo 62)[6], ainda mais considerando as alterações promovidas no âmbito da codificação civil, amplamente caracterizada pelo culturalismo e, sobretudo, pela experiência[7].

O incumprimento aos requisitos para aceitabilidade valorativa da medida provisória também é amplamente verificável na hipótese de inserção de dispositivo para validação de contrato eletrônico (artigo 61 do projeto), isto porque já aprovado no Senado e agora em trâmite na Câmara Federal o PLS 3.514/2015, que disciplina o comércio eletrônico no Brasil: muito mais avançado, tratando de oferta, preço, compras coletivas, identificação do fornecedor, sumário da contratação consumerista. Destarte, não faz sentido alegar urgência de projeto, quando há outra iniciativa de lei mais propositiva, científica e completa em trâmite pelo parlamento.

Num segundo aspecto, é notória a necessidade em facilitar incontáveis empreendimentos desenvolvidas por pessoas físicas e jurídicas, diminuindo o nível de exigências formais a fim de permitir a "otimização" dinâmica das relações particulares e econômicas. Mas desburocratizar não é o mesmo que desregular ou desproteger, sob pena de inadimplemento constitucional[8].

Em correntio, a nomenclatura destinada à medida provisória ("Declaração de Direitos da Liberdade Econômica") é certamente clara demonstração de populismo legislativo, pois se sabe que, enquanto Constituições derivam de manifestações políticas estatais, com nítido caráter positivo, as declarações têm cunho global, humanitário, supranacional e emancipatório, próprias dos direitos humanos[9]. Deu-se, claramente, conotação de ampla resistência e mobilização social para que a proposta fosse editada, quando na realidade o estímulo veio, como dito, de setor pretextado e defendido por grupo de estudos; tudo equidistante dos fóruns sociais.

E, neste ponto, a MP 881/19 tratou os agentes econômicos de produção de forma genérica, sem quaisquer mesuras, excepcionalidades e diferenciações, proporcionando verdadeiras ignomínias, ao ponto de conglomerados econômicos tornaram-se vulneráveis[10] e nitidamente "empoderados", com séria inversão da metodologia dos direitos humanos[11].

O texto finalizado tenta substituir elementos de Justiça e Direito por conceitos econômicos (na "alocação de riscos", na diminuição de custos, no abstencionismo estatal). Tendência essa que o país vem experimentando mais acentuadamente nos últimos dois anos e que remonta ao chamado "direito da organização privada" e "direito da concorrência", onde a análise econômica do Direito[12] tem especial domínio, inclusive sobre "a ordem pública econômica", fonte das diretrizes fundantes da economia[13].

Anote que o artigo 170 da Constituição Federal — que é arrimo da MP 881/2019 —, enquanto norma-matriz da legalidade constitucional, estabelece outros princípios estruturantes e funcionais da ordem econômica para além da livre-iniciativa (entre eles trabalho humano, existência digna, função social da propriedade, defesa do consumidor e meio ambiente). Por conseguinte, resta óbvio ser impossível fixar regras abstratas de intervenção excepcional ou mínima, baseada em único princípio, enquanto demais diretrizes fluem do mesmo quadro-constitucional.

No bojo desta "declaração" há dispositivo com inserção de 17 direitos (não mais dez!) aos agentes econômicos, mediante redação truncada e ausência de metodologia, o que dificulta a interpretação. Com a clara ironia de que, na hipótese de dúvida, aos "novos tutelados" deverá favorecer a decisão jurídica.

Especialmente levando-se a termo os sérios agravos na legislação civil e consumerista culturalmente pensadas e evoluídas tanto no plexo comunitário como no seio acadêmico, cabem algumas observações.

A extensa modificação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica merece preocupação. O levantamento do véu associativo tem clara e especial ligação com a responsabilidade civil (contratual e extracontratual), propiciando acesso à indenizabilidade ou evitabilidade (prevenção e precaução) de danos nesta quadra de direitos fundamentais. Desnecessário dizer que a massificação é fenômeno geral (contratos, empresas, produtos, serviços etc.), especialmente quanto aos danos. Os episódios de Mariana, de Brumadinho e da boate Kiss indicam à calva a constante ausência do dever de solidariedade e de incolumidade com o alter no dia a dia.

Igualmente a função social do contrato! Tenha-se que a liberdade contratual (distribuição de direitos e obrigações entre as partes), e não a liberdade de contratar (que já é existente em sede de livre-iniciativa), pode ser limitada pela função social, como princípio de ordem pública no Direito Privado (CC, artigo 2.035, parágrafo único), caracterizada pela natureza liberal[14] e pela imposição normativa justamente a legitimar o tráfego jurídico.

Contudo, a MP 881/2019 desconhece tal instituto, inclusive nos desdobramentos: i) o solidarismo contratual; ii) a evitabilidade de efeitos negativos à terceiros determinados; iii) a oponibilidade do contrato contra agressão de terceiros; iv) a prevenção de efeitos reflexos e sociais do contrato. Na consolidação da medida provisória, a função social do contrato restou limitada em intervenção mínima (sem se explicar as hipóteses de intervenção máxima ou intervenção média), restringindo-se a revisão contratual (excelente figura para a continuidade do contrato ante eventuais patologias) e ainda resvalando no CDC, porquanto aceitou o afastamento da "liberdade de escolha do consumidor", favorecendo os empresários na prática de venda casada. Em outras palavras: a MP 881/19 liberta o fornecedor e escraviza o consumidor.

Por fim, a publicidade tornou-se vedada apenas nas hipóteses do parágrafo 4º do artigo 220 da CF, o que facilita ampla persuasão dos hipervulneráveis[15], especialmente crianças.

Enfim, um retrocesso. Aguardemos a votação final da MP!

[1] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina,1999, p. 1043-1044. Especialmente a partir de métodos tão preciosos: i) analítico-dogmático; ii) crítico-normativo; iii) empírico.
[2] Eis a redação do § 2º inserida no art. 39, conforme MP consolidada: “Não é abrangida pelo inciso I do caput a situação de venda condicionada sem a qual a oferta não seria possível, ou quando a modalidade é mundialmente comercializada dessa maneira”.
[3] Ainda da MP 881/19: “Art. 61. É válida a contratação de serviços ou a aquisição de produtos por meio eletrônico desde que assegurada a identificação do consumidor mediante a utilização de instrumentos como biometria, assinatura eletrônica, senha ou código de autenticação emitido por dispositivo pessoal e intransferível, obtidos mediante prévio cadastramento do consumidor junto ao fornecedor”.
[4] Também na MP 881/19, ao tratar do abuso do poder regulatório (art. 28): “IX - restringir o uso ou o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal na forma § 4º do art. 220 da Constituição Federal”.
[5] SUNDFELD, Carlos Ari (coord.) Para uma reforma nacional em favor da liberdade econômica e das finalidades públicas da regulação. Grupo público da FGV Direito SP e da Sociedade Brasileira de Direito Público. Disponível em http://www.sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2019/04/Lei-Nacional-da-Liberdade-Econ%C3%B4mica-FGV-Direito-SP-sbdp-vers%C3%A3o-final-04.04.19.docx.pdf.
[6] NETO LÔBO, Paulo Luiz. https://www.conjur.com.br/2019-jun-06/paulo-lobo-inconstitucionalidades-mp881-direito-civil.
[7] Martins-Costa, Judith; Branco, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.
[8] CAMPOS, German J. Bidart. Las obligaciones en el derecho constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1987.
[9] SARLET, Ingo Wolfang. O direito fundamental à moradia na Constituição. Revista de Direito do Consumidor, vol. 46. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 194.
[10] Ver MP, art. 25, inciso IV.
[11] FLORES, Joaquín Herrera. Teoria crítica dos direitos humanos: os direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2009.
[12] COASE, Ronald H. The problem of social cost. In: The journal of Law and Economics. vol. III. 1960, p. 1-44.
[13] MOREIRA, Vital. Economia e Constituição: para o conceito de Constituição econômica. 2ª ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1979.
[14] BERCOVICI, Gilberto. A Constituição de 1988 e a função social da propriedade. Revista de Direito Privado. Volume 7. São Paulo: RT, 2001, p. 69.
[15] PASQUALOTTO, Adalberto. https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/adalberto-pasqualotto-publicidade-liberdade-economica.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico - 09/07/2019