O tema do compliance começou a ganhar destaque no Brasil no inesquecível ano 2013[1], quando o país foi sacudido por intensas manifestações populares, pela eclosão da operação "lava jato" e pela edição da Lei 12.846, que dispõe sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas por danos à administração pública. Desde então, o compliance tem tido um foco importante como medida anticorrupção, mas não é disso apenas que trata, como veremos adiante.

A lei brasileira apropriou-se do termo sem contemplação de seus objetivos, fazendo uma tradução apressada como “integridade”, a sugerir, de forma acrítica, que compliance se limita a buscar o cumprimento das leis e regulamentos. É isso, mas não apenas.

Trata-se de um instrumento de governança e administração, utilizado para identificar e reduzir riscos corporativos pelas próprias empresas. Não se refere, abstratamente, ao cumprimento da lei, mas, sim, à criação de procedimentos para evitar a fraude corporativa que atinge bens jurídicos protegidos pelo ordenamento. Seu objetivo é, de forma concreta, eliminar as práticas que possam ser consideradas infrações, seja à lei penal, às normas concorrenciais, ambientais, tributárias, trabalhistas e também às leis de proteção ao consumidor.

A realização desse objetivo se faz por meio de programas, os quais se estruturam sobre os chamados “pilares”, que são: comprometimento da alta direção; avaliação de riscos; código de conduta; regras e procedimentos; auditoria; treinamento dos colaboradores; comunicação; investigação e aplicação de sanções. Todas essas rotinas são elaboradas “sob medida” e devem ser implantadas no âmbito das empresas voluntariamente, pois seu sucesso depende da verdadeira incorporação de valores na cultura corporativa.

Em que pese o seu caráter voluntário, o legislador brasileiro tem se ocupado de criar estímulos à adoção de programas de compliance pelas empresas. A Lei 12.846/13 previu a possibilidade de redução de multas administrativas, que podem alcançar o patamar de 20% sobre o faturamento bruto das empresas, pela adoção de um programa efetivo de compliance (artigo 7º, VIII). Posteriormente, a Lei 13.303/16 criou a sua obrigatoriedade para empresas públicas e sociedades de economia mista (artigos 6º e 9º). Já em outubro de 2017, o estado do Rio de Janeiro editou a Lei 7.753, que instituiu a “exigência do Programa de Integridade às empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privado com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado”. A partir dessa norma, já se identifica uma tendência legislativa, tendo em vista a publicação da Lei 10.793/17 do Espírito Santo, e da Lei 6.112/18 do DF, bem como a existência de projetos de lei nos estados de Mato Grosso, Tocantins, Paraíba e Bahia e nos município de São Paulo e Joinville.

A partir desse conjunto normativo, podemos identificar três ordens de efeitos jurídicos atribuídos ao programa de compliance: circunstância atenuante das sanções administrativas (Lei 12.846/13, artigo 7º,VIII); critério para aferição da culpa nas ações de responsabilidade dos dirigentes ou administradores das empresas (Lei 12.846/13, artigo 3º, parágrafo 2º) e obrigação legal, para contratantes com poder público, empresas públicas e sociedades de economia mista (leis estaduais e Lei 13.303/16). O reconhecimento desses efeitos já se faz notar também na incipiente jurisprudência sobre o tema[2].

Embora o aumento da atuação dos órgãos de repressão à corrupção tenha impulsionado o desenvolvimento do tema entre nós, o compliance não se limita a esse assunto[3], podendo alcançar diversas outras áreas, quais sejam: concorrencial, ambiental, criminal, trabalhista, tributário e também consumerista. Ainda pouco explorado, a proteção dos interesses do consumidor é um campo pleno de possibilidades de aplicação do instrumento, com vistas à redução do número de lesões causadas a esses direitos e à efetiva implementação das normas consumeristas.

O processo econômico se renova infinitamente, oferecendo produtos e serviços dotados de mais tecnologia, refigurando a própria relação de consumo, como se vê na economia compartilhada, e estabelecendo comunicação onipresente na vida privada, especialmente pelas mídias digitais. Tudo isso ocorre em grande velocidade, e de forma complexa, o que contribui para o crescente fracasso na judicialização dos conflitos surgidos entre consumidores e fornecedores.

Quase três décadas completa o CDC brasileiro e, embora tenham sido notáveis os avanços, tanto em termos econômicos como jurídicos, a relação de consumo ainda é marcada por intensa litigiosidade. A onda de acesso à Justiça levou à abertura da via judicial a conflitos represados ou inexistentes, alcançando hoje a assombrosa marca de quase 80 milhões de feitos em andamento[4], dos quais grande parte tem origem nas relações de consumo. Nesse cenário, não há dúvida de que o processo judicial se torna cada vez mais inadequado ou insuficiente para oferecer as respostas necessárias, que sejam rápidas, oportunas e capazes de recompor os danos causados por condutas ilegais e abusivas.

A repetição infindável de questões já pacificadas na jurisprudência e a persistente concentração de demandas em que figura o mesmo réu[5] demonstram que não estamos alcançando o desejado cumprimento das normas legais pelos fornecedores, ou o bom funcionamento do mercado de consumo. É urgente então procurar outras formas de implementação da lei consumerista, fundadas na prevenção. Vale lembrar que no próprio código, dentre os direitos básicos do consumidor, o legislador incluiu a “efetiva prevenção de danos materiais e morais, individuais e coletivos” (artigo 6º, V).

Os riscos de compliance consumerista são as condenações individuais e coletivas ao pagamento de indenizações por danos morais e materiais, as multas administrativas aplicadas por Procons e outros órgãos de fiscalização setoriais, e aqueles relacionados à imagem da empresa. Riscos que podem ser reduzidos ou eliminados pela adoção de um programa que envolva todas as fases de produção e tenha como objetivo a preservação dos interesses dos consumidores da empresa.

Individual ou coletivamente, os fornecedores podem implementar práticas de compliance consumerista.

Pelo programa intitulado “Collective actions”, a Transparência Internacional fomenta a adoção de “pactos de integridade”[6], que são instrumentos de prevenção de corrupção em contratações públicas. Através desse documento, empresas de determinados setores voluntariamente se comprometem a adotar práticas éticas e transparentes, segundo regras por elas convencionadas. O cumprimento do pacto é acompanhado por uma organização da sociedade civil, que monitora a atuação das empresas e reporta seus resultados. Essas ações vêm sendo implementadas desde os anos 1990 em mais de 15 países, dentre os quais o Brasil. Aqui, dois exemplos de sucesso podem ser mencionados: o Instituto Ética Saúde[7] e o Pacto pelo Esporte[8]. Ambos são práticas de compliance coletivo e, embora tenham como preocupação central a eliminação de condutas de corrupção, em boa medida se referem também à proteção de consumidores e podem ser replicados por outros setores, com foco nesses interesses.

O CDC, em seu artigo 107, instituiu a convenção coletiva de consumo, solução que até então não foi aplicada, mas que, na perspectiva do compliance, pode ser revigorada como base legal para tais iniciativas.

As práticas corporativas antiéticas, assim como as que afrontam diretamente a lei, constituem “vantagens competitivas”, pelo menos até que sejam identificadas e sancionadas. A partir dessa constatação, resta claro que a sua eliminação por determinado setor produtivo interessa igualmente a todos os agentes econômicos: ao Estado, aos concorrentes e aos consumidores. A adoção do compliance consumerista, em última análise, representa compartilhar entre eles a responsabilidade pela criação de um mercado ético, justo e produtivo.

[1] Registre-se que, anteriormente, a Lei 9.613 (Lei de Lavagem de Dinheiro), com redação dada pela Lei 12.683/12, ao criar deveres de informação para empresas relativamente a seus clientes e operações, inaugurou a noção de compliance no Brasil, na sua vertente criminal.
[2] Em ação ajuizada contra a Petrobras por empresa excluída de processo licitatório, conclui-se que “a exclusão está fundada em elementos objetivos de compliance, especificamente pelo fato de o grupo empresarial da Autora estar diretamente envolvido nas investigações da Operação Lava Jato, cujas irregularidades implicaram em ser considerada como elevado grau de risco” (TJRJ; DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL; AGRAVO DE INSTRUMENTO 0036371-65.2017.8.19.0000; Rel. Des(a). MARIA REGINA FONSECA NOVA ALVES - Julgamento: 27/03/2018).
[3] No mesmo sentido, Paulo Teixeira Fernandes: “Apesar do estudo do tema Compliance não estar limitado à corrupção pública e privada, por envolver gerenciamento de riscos de diversas áreas, tais como fiscal, ambiental, trabalhista, regulatória...” (Maturidade e efetividade dos programas de compliance. In OLIVEIRA, Luis Gustavo Miranda de. (org.) Compliance e integridade: aspectos práticos e teóricos. Belo Horizonte: D'Placido, 2017, p. 53).
[4] Relatório Justiça em Números 2017. Disponível em www.cnj.jus.br/jn2017. O mesmo relatório aponta que, em demandas iniciadas no ano de 2016, o Direito do Consumidor aparece em 2º lugar na Justiça estadual e em 1º nos juizados especiais, com quase 20% do total.
[5] http://www4.tjrj.jus.br/MaisAcionadas/; http://rj.consumidorvencedor.mp.br/top-20; https://www.consumidor.gov.br/pages/indicador/geral/abrir
[6] https://www.transparency.org/whatwedo/tools/integrity_pacts/3
[7] Esse instituto tem por missão “promover as melhores práticas nas relações comerciais e institucionais entre os entes que compõem a área da saúde, como, distribuidores, fabricantes, hospitais, médicos, fontes pagadoras e órgãos reguladores, por meio de mecanismos de autorregulamentação, para gerar um ambiente de concorrência justa e transparente e garantir a segurança do paciente”. https://eticasaude.org.br/.
[8] O pacto é definido como “acordo voluntário entre empresas patrocinadoras do esporte nacional, que define regras e mecanismos nas relações entre investidores e entidades esportivas (confederações, federações e clubes). O objetivo é fornecer ferramentas de autorregulamentação que definam boas práticas em governança, integridade e transparência, para a efetivação dos patrocínios feitos pelas empresas às entidades”. http://www.pactopeloesporte.org.br/.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico - 01/08/2018