A causa consumerista permeia a sociedade ocidental desde o século XX, com vitórias e derrotas, aqui e acolá. Na realidade brasileira, o reconhecimento normativo pela Constituição Federal de 1988 de que a proteção do consumidor é um direito fundamental e um princípio norteador da atividade econômica (art. 5º, XXXII, e 170, V) integra o campo das vitórias. Sem sombra de dúvida, também deve ser aí elencada a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Embora essas conquistas obtidas historicamente sejam importantes, enquanto professor e pesquisador são as ameaças que mais me interessam. Afinal, seria ingenuidade supor que a disputa entre o poder econômico e os consumidores estaria encerrada, que o consumidor já teria assegurado seu lugar ao sol e poderia, assim, dormir tranquilo. Enquanto houver mercado de consumo haverá embate, pois os interesses de fornecedores e consumidores são antagônicos.

Com esta concepção dialética, colocando o conflito no cerne da questão, extrapolando a mera abordagem normativa tão comum nos textos jurídicos, o estudo da realidade brasileira torna-se muito rico. É possível, por exemplo, monitorar as propostas legislativas no Congresso, para verificar como e em que grau o lobby das empresas tem agido. Também seria possível acompanhar a atuação das agências regulatórias e o seu papel na (des)construção do Direito do Consumidor.

Particularmente, sempre me instigou a posição dos tribunais na aplicação da legislação consumerista, com destaque ao Superior Tribunal de Justiça. Afinal, em uma federação como a brasileira, na qual o poder está concentrado na União, mesmo com a competência concorrente dos Estados-membros para legislar sobre produção e consumo (art. 24, V, CF), as questões consumeristas acabam sendo definidas predominantemente pelo Superior Tribunal de Justiça.

Aliás, quando conveniente, ao arrepio de suas súmulas 5 e 7 e da autoridade dos tribunais de Justiça, nossa Corte Superior analisa cláusulas contratuais e reexamina fatos para “pacificar” grandes embates consumeristas, ampliando seu poder no espaço jurisdicional brasileiro.  

Enfim, dentro desta curiosidade sobre o Superior Tribunal de Justiça, os radares apontaram para uma suspeita disseminada na comunidade jurídica. Frequentemente colegas advogados e outros profissionais do direito afirmavam que o STJ teria sucumbindo ao poder econômico ao passar a proferir sistematicamente decisões e mais decisões contrárias ao consumidor. Um senso-comum fruto não só de experiências pessoais, em processos individuais, mas também de reflexões sobre litígios coletivos (ações civis públicas e recursos repetitivos).

Obviamente, de senso comum o mundo está cheio e esta informação em nada contribui para o desenvolvimento do saber jurídico; meras opiniões, sem qualquer amparo científico. Mas esta suspeita leva à dúvida e, finalmente, à formulação de uma hipótese: o STJ teria se inclinado contra o consumidor nos últimos anos, havendo ventos pró-fornecedor dominando nossa Corte Superior.

Caminhando para o campo da ciência, a hipótese precisa ser colocada a prova. O problema é que, como estamos em uma ciência social aplicada, não há muito consenso metodológico. Por exemplo, poder-se-ia adotar um raciocínio dedutivo, partindo do abstrato, de inferências lógicas e, assim, encontrar uma resposta. Aliás, este é o estilo preferido no Direito, talvez porque seja o menos trabalhoso. Não é, no entanto, o mais adequado. É no fato concreto que estão as respostas, dentro de um sólido materialismo. A ciência social, mesmo a aplicada, depende de pesquisa.

Escolhida a indução, a partir do particular também são vários os rumos possíveis. Uma abordagem quantitativa exigiria uma considerável equipe de pesquisadores que pudesse selecionar todas as decisões do STJ nos últimos quase 30 anos versando sobre Direito do Consumidor, separar apenas aquelas com pronunciamento de mérito – pois a maior parte das decisões de nossa Corte Superior concentra-se em aspectos formais, de admissibilidade recursal – e analisar a inclinação do tribunal em cada uma delas.

Seria um estudo impecável, mas muito árduo, já que o Boletim Estatístico de fezembro de 2016, do Superior Tribunal de Justiça, indicou 518.091 decisões proferidas no ano passado[1]. Imagine analisar 30 anos de jurisprudência, um trabalho hercúleo.

Não obstante, não se pode simplesmente abandonar a abordagem quantitativa, pois seus resultados contribuiriam muito para o problema. Então se inserirá um elemento qualitativo. Explica-se. O objeto de estudo aqui é a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre o direito do consumidor no tempo. Essa orientação é expressa não só por cada uma das decisões proferidas, mas também pela produção de inúmeras súmulas.

 Embora a adoção do regime dos recursos repetitivos tenha diminuído o ritmo de edição sumular, continua revelando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Até dezembro de 2016, o STJ já havia editado 582 súmulas.

As súmulas têm uma vantagem em relação às decisões dos repetitivos, pois existem desde o início do tribunal. Como o período de tempo é relevante para o problema proposto, tomar as decisões dos repetitivos como o objeto da análise causaria uma distorção no resultado, já que elas passaram a ser produzidas apenas a partir de 2008 (Lei 11.672/08, que modificou o Código de Processo Civil de 1973).

Enfim, o foco de análise está nas súmulas do Superior Tribunal de Justiça versando sobre Direito do Consumidor. Como selecioná-las? No site oficial do tribunal, na área Súmulas Anotadas, existem apenas 17 súmulas identificadas como de direito do consumidor, a saber: 285, 297, 302, 321, 323, 356, 357, 359, 385, 404, 407, 412, 469, 543, 548, 550 e 563[2]. Trata-se de um rol restritivo, cujo critério de seleção não é esclarecido no site. Por exemplo, a Súmula 54 ("Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual") não foi considerada, embora tenha uma aplicação constante em litígios consumeristas e seja uma grande conquista para o consumidor.

Então, para selecionar as súmulas pautou-se pelo critério da exclusão. Foram excluídas aquelas sobre Direito Penal, Processual, Tributário, Previdenciário, Societário e de Família. Quanto àquelas de Direito Administrativo, Civil e Empresarial, excluiu-se apenas as que nada tinham a ver com Direito do Consumidor, nem mesmo indiretamente. Este critério levou à seleção de 67 súmulas versando amplamente sobre Direito do Consumidor.

Na próxima etapa era preciso identificar para qual lado pendeu a balança do Superior Tribunal de Justiça em cada uma das súmulas. Como as teses antagônicas são expostas pelas partes, que são ou consumidores ou fornecedores nos conflitos consumeristas, não é tão difícil ponderar, com certo grau de objetividade, quem é favorecido por cada súmula.

Por exemplo, a Súmula 404, de 28 de outubro de 2009, estabeleceu que “é dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros". Os consumidores defendiam que o aviso de recebimento era imprescindível, mas saíram derrotados neste embate. Ponto para os fornecedores.

A Súmula 404 contém um enunciado um tanto quanto óbvio, que explicita claramente o beneficiado com ela. Nem todas as súmulas revelam tão facilmente quem foi o mais favorecido, mas mesmo assim todas elas foram mantidas na pesquisa, mesmo aquelas que possam despertar alguma polêmica.  

Um exemplo dessa situação peculiar é a Súmula 385, de 27 de maio de 2009, que dispõe “da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. Conquanto tenha sido reconhecido o “direito ao cancelamento”, não era esta a principal questão em debate, mas sim a possibilidade ou não de haver dano moral pela existência de prévia inscrição negativa legítima contra o consumidor. Nesse ponto prevaleceu a tese dos fornecedores. Logo, esta súmula foi considerada pró-fornecedor.

Toda a coleta de dados está registrada na tabela em anexo. Em termos gráficos, chegamos ao seguinte resultado:



Mais importante do que o registro destas informações é a sua análise, para verificar se a hipótese inicialmente lançada é ou não plausível. Durante toda a década de 90 o STJ não produziu uma única súmula pró-fornecedor. O volume de súmulas foi menor nesse período se comparado com as décadas seguintes, mas é realmente representativo que todas elas tenham sido editadas para reconhecimento de direitos dos consumidores e efetivação da Lei 8.078/90.

O cenário começa a mudar nos anos 2000, quando surgem as primeiras súmulas pró-fornecedor, como se vê nos anos 2001 e 2004. No entanto, a grande virada ocorre a partir de 2008. Naquele ano foram editadas apenas súmulas pró-fornecedor, fenômeno nunca visto desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor. E a tendência pró-fornecedor prevaleceu desde então, apenas com uma inflexão em 2012, quando todas as súmulas produzidas foram pró-consumidor.

Para demonstrar o cenário atual, os dados dos anos de 2015 e 2016 são emblemáticos. Há inegável prevalência de súmulas pró-fornecedor. Em outros termos, súmulas contra o consumidor.  

Embora não se possa concluir que a hipótese inicial foi provada, pois, afinal, estamos no campo das ciências sociais, é muito plausível e defensável que o Superior Tribunal de Justiça tenha mudado sua orientação pró-consumidor, muito marcante na década de 1990, passando a construir uma jurisprudência pró-fornecedor.

As causas que levaram a esta mudança não foram objeto deste estudo. Aliás, os dados aqui apresentados mais despertam dúvidas do que respostas e poderiam servir para outras análises. Os motivos deste retrocesso na proteção do consumidor mereceria um estudo aprofundado.

De qualquer modo, o mérito deste trabalho é revelar uma realidade nada cor-de-rosa para o direito do consumidor. Indo além do senso comum, mostrou cientificamente, através das súmulas editadas em quase três décadas, como a inclinação de nossa Corte Superior mudou e como o direito do consumidor tem perdido força no STJ.

Esta conclusão lança um sinal de alerta a todos aqueles que acreditam na causa consumerista. De nada adianta grandes avanços legislativos se sua aplicação for obstada pelo Judiciário, tendência esta constatada em nosso Superior Tribunal de Justiça.   

Clique aqui para ler o levantamento.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico - 29/01/2017